تحولات فناوری و رشد و توسعه فراگیر شبکه های ارتباطی و اطلاعاتی همانند اینترنت و تجارت الکترونیکی از یک سو و کاهش موانع تجاری از طریق اتخاذ سیاست های تجارت آزاد از سوی دیگر موجب ایجاد اقتصاد جهانی بدون مرز و مجازی گردیده است که هرگونه خدمتی که به صورت دیجیتالی و الکترونیکی قابل انتقال باشد، قابل تولید و عرضه در هر نقطه عالم است. یکی از این نوع تجارت که جدیدترین انواع آن می باشد، تجارت الکترونیکی خدمات است. در پژوهش حاضر، پس از بررسی تجارت الکترونیکی، موافقت نامه عمومی تجارت خدمات به عنوان یکی از موافقت نامه های اجباری سازمان تجارت جهانی و به عنوان تنها سند حقوقی منسجم در رابطه با تجارت خدمات و اثبات قابلیت انعطاف مفاد موافقت نامه مذکور مورد کنکاش قرار می گیرد. اقدامات موثر بر عرضه الکترونیکی خدمات شامل اقدامات موثر بر تجارت خدمات با همان مفهومی است که در بند (الف) ماده یک موافقت نامه آمده است. در خاتمه نیز مسائل مربوط به خدماتی را که به صورت الکترونیکی در ایران عرضه می گردند مورد بررسی قرار گرفته و پیشنهاد ایجاد اصلاحاتی متناسب ارائه گردیده است.

بحث از اهلیت اشخاص حقوقی و صلاحیت آنان نیز در نظامهای مختلف حقوقی از سالها قبل مورد توجه بوده است . در حقوق انگلیس نظریه ultra vires (خارج از حدود اختیارات قانونی) بعنوان نظریه محدود کننده اهلیت اشخاص حقوقی در ذیل مبحث اهلیت این اشخاص مطرح شده است ، در حقوق ایران تاکنون این بحث بطور مستقل مطرح نگردیده اگر چه در برخی از مواد قانونی تجارت به موضوع اهلیت اشخاص حقوقی صراحتا" یا بطور ضمنی اشاره شده است . خصوصیات و ویژگیهای خاص حقوقی از جمله شرکت های تجاری باعث شده است اهلیت این اشخاص از جهات مختلف با اهلیت اشخاص حقیقی متفاوت باشد. تجزیه وتحلیل این خصوصیات و ویژگیها که تاکنون کمتر مورد توجه محققان بوده موضوع این تحقیق است . بنابراین، در تحقیق حاضر ضمن مقایسه اهلیت شرکتهای تجاری با انسانها و یافتن وجوه اشتراک و افتراق اهلیت این دو، سعی شده است اصول حاکم بر اهلیت شرکتهای تجاری، اهلیت تمتع و استیفای این شرکتها و وضعیت معاملات خارج از اهلیت آنان در حد ضرورت تحلیل گردد. ارائه نظریه عدم نفوذ معاملات خارج از موضوع شرکت در کنار نظریه بطلان این معاملات و نفی اهلیت استیفای شرکتهای تجاری از جمله نوآوری های این تحقیق است .

بخشی از نیازهای مالی دولت ، شرکتهای دولتی، شهرداریها، موسسات عمومی غیردولتی، شرکتهای سهامی عام و خاص و شرکتهای تعاونی تولیدی می تواند از طریق استقراض از مردم تامین گردد. برای قرض کردن دولت و شرکتهای سهامی عام تاسیسی به نام اوراق قرضه در قوانین و مقررات قبل از پیروزی انقلاب اسلامی پیش بینی شده است . اما از آنجا که انتشار اینگونه اوراق متضمن پرداخت و دریافت بهره می باشد از مصادیق قرض ربوی است و با اصل چهارم قانون اساسی مبنی بر لزوم تطبیق قوانین با احکام و موازین اسلامی تعارض دارد. در سالهای اخیر تاسیس جدیدی به نام اوراق مشارکت در قالب عقد شرکت مدنی جانشین اوراق قرضه شده است . اوراق مشارکت ضمن برآورده نمودن نیاز مالی دولت ، شرکتهای دولتی، شهرداریها و موسسات عمومی غیردولتی، شرکتهای سهامی عام و خاص و شرکتهای تعاونی تولیدی در مقایسه با اوراق قرضه مزایای بیشتری برای دارندگان آن دارد. اصولا به لحاظ ماهیت حقوقی متفاوت این دو نوع ورقه، احکام و آثار جداگانه ای بر هر یک مترتب است . ماهیت حقوقی اوراق قرضه در قالب عقد قرض تحلیل می شود اما ماهیت حقوقی اوراق مشارکت در قالب شرکت مدنی قابل تحلیل است . به علاوه مصادیق اشخاصی که مجاز به انتشار اوراق مشارکت هستند بسیار بیشتر از اشخاصی است که مجاز به انتشار اوراق قرضه می باشند.

امروزه شرکتهای سهامی، از اهمیت خاصی برخوردارند. با توجه به ماشینی شدن کارها جهت پیشرفت تجارب و امور مهم، لزوم جمع آوری سرمایه های کوچک و بزرگ و بکار بردن آن، مخصوصا در شرکتهای تجارتی بیش از پیش احساس می شود زیرا تشکیل موسسات عمده ای مانند کارخانجات بزرگ ذوب آهن، موسسات کشتی سازی و هواپیماسازی و امثال آن، از جمله اعمالی است که اشخاص حقوقی بهتر از عهده انجام آن برخواهند آمد. این امر در مورد شرکتهای سهامی با توجه به ویژگی های آن یکی از آنها محدود بودن میزان مسئولیت شرکاء به میزان سهام آنهاست ، اهمیت بیشتری دارد و امروزه فعالیتهای بزرگ صنعتی یا تجارتی آهن، شرکتهای بیمه حمل و نقل و ... به شکلهای سهامی اداره می شود. شرکتهای سهامی رونقی را که باید داشته باشند، ندارند. یکی از مهمترین علل آن، عدم شناخت مردم نسبت به ماهیت و محتوای آنست مخصوصا در شکرتهای سهامی عام که موسسین شرکت برای انجام اهداف تجارتی مهم و پرهزینه، جهت تامین سرمایه به مردم مراجعه می کنند و این امر از طریق پذیره نویسی صورت می پذیرد. به بیان دیگر مشکل اینست که ماهیت حقوقی شرکتهای سهامی هنوز در کشور ما شناخته شده نیست بویژه در مورد ماهیت حقوقی پذیره نویسی، اشخاصی که برای خرید سهام شرکت ، ورقه تعهد سهم را امضاء می کنند، از ماهیت این عمل بی اطلاعند که همین امر بی رغبتی آنان را به سرمایه گذاری در واحدهای تولیدی و صنعتی و ... فراهم می آورد و باعث تراکم پول نزد مردم ونهایتا رکورد اقتصاد جامعه خواهد شد. هدف ما از انجام اینست که نخست ماهیت حقوقی پذیره نویسی را روشن سازیم باین ترتیب که آیا ماهیت قراردادی دارد یا اینکه تعهد یکطرفه است و یا بر مبنای نظریه تعهد به نفع شخص ثالث و اداره اموال غیر توجیه می شود. روشن است که تشخیص ماهیت پذیره نویسی از لحاظ تلف آورده های غیرنقدی قبل از تشکیل شرکت و زمان آغاز شخص حقوقی و زمانی که شرکت دارای حق و تکلیف می شود، اهمیت بسیاری خواهد داشت در مرحله دوم سعی خواهیم کرد تا ماهیت حقوقی شرکت سهامی را دریابیم و به این سوال پاسخ دهیم که آیا شرکت سهامی ماهیت قراردادی دارد یا اینکه خود شخص حقوقی مستقلی است . به نظر می رسد که قانونگذار باید توجه به موضوعات تجارتی جدید و انقلاب شکوهمند اسلامیمان که ما را با مباحث ظریف فقهی مواجه ساخته است ، درصدد اصلاح قانون تجارب 1311 و لاحیه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارب مصوب 1347 در مورد شرکتهای سهامی برآید که از جمله آنها، تصریح به ماهیت حقوقی پذیره نویسی و شرکت سهامی است . به اعتقاد ما قانونگذار باید با توجه به ویژگیها و ماهیت پذیره نویسی، آن را قرارداد و زمینه ساز تشکیل شرکت بداند تا اشخاص پذیره نویس ، با علم و اطلاع کامل از ماهیت آن، به این کار مبادرت بورزند و در نتیجه آن، شرکتهای سهامی و به تبع آن اقتصاد کشور اسلامیمان از رونق بیشتری برخوردار شود زیرا جمع آوری سرمایه های اندک مردم برای به ثمر رساندن طرحهای عظیم اقتصادی از طریق شرکتهای سهامی و مراجعه به پذیره نویسی میسرتر خواهد بود. علاوه بر آن به اعتقاد ما قانونگذار باید صراحتا ماهیت حقوقی شرکت سهامی را میتنی بر نظریه سازمانی بداند تا دولت بتواند با نظارت بیشتری، سرمایه گذاری در واحدهای تولیدی و صنعتی و توسعه اقتصادی کشور را تحت کنترل خود درآورد زیرا با پذیرفتن نظریه قراردادی که بر مبنای استقلال و آزادی اراده استوار است ، نظارت دولت بر فعالیتهای اینگونه شرکتها که برخی از آنها سرمایه های بسیار عظیمی دارند و ممکن است در جهت مخالف با نظام حرکت کنند، محدود خواهد شد.

مدیران شرکتهای سهامی در اداره شرکت و بازرسان در کنترل و نظارت بر اداره امور شرکت ، حفظ حقوق شرکت ، سهامداران و اشخاص ثالث نقش مهمی دارند. لذا تعیین حدود اختیار، وظایف و مبنای آن و تبیین ماهیت حقوقی رابطه مدیران و بازرسان در رابطه با شرکت و سهامداران که نتیجتا در تعیین اختیارات وظایف و حدود مسئولیت آنها و شرکت موثر می باشد ضروری است . در مورد رابطه مدیران و بارزسان با شرکت این سوال مطرح است که آیا مدیران و بازرسان وکیلی شرکت هستند یا نماینده قانونی آن و یا از ارکان شرکت می باشند. در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 هر چند قانونگذار سعی نموده است که در مورد رابطه مدیران و بازرسان با شرکت از نظریه قبلی خود که به نظر می رسد این رابطه را در قالب عقد وکالت توجیه می نمود، عدول کند ولی نوع رابطه مورد نظر را به صراحت مشخص نکرده است . در مورد رابطه مدیران و بازرسان با شرکت سهامی به عنوان شخص حقوقی به نظر می رسد، مدیریان و بازرسان "رکن شرکت " می باشند که قانون وجود آنها را برای تشکیل و بقا شرکت ضروری دانسته است . با توجه به اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1358 مبنی بر لزوم انطباق کلیه قوانین و مقررات با موازین فقهی، درباره اداره شرکت سهامی براساس رای اکثریت و الزام آور بودن رای اکثریت و تحمیل آن بر اقلیت از نظر فقهی تردیدهای وارد شده است . به نظر می رسد اداره شرکت سهامی براساس رای اکثریت ، تعارضی با موازین فقهی نداشته و با مبانی فقهی سازگار می باشد.

قانون روابط موجر و مستاجر سال 1376 به هدف تسهیل روابط موجر و مستاجر، اطمینان بخشی به موجرین و مستاجرین و همچنین هماهنگی با موازین شرع و نظام قانون مدنی تصویب شده است . مقررات این قانون در رابطه با تخلیه مورد اجاره براساس موازین شرع و قانون مدنی است ، چرا که هم به موجب قانون مدنی و هم براساس موازین شرع، به محض انقضاء مدت اجاره، مستاجر دیگر مالک منافع عین مستاجره نیست و لذا نمی تواند بودن رضایت مالک در ملک وی باقی بماند و باید ملک را تخلیه کند والا غاصب و ضامن است . ناگفته نماند قانونگذار با دست کشیدن از مقررات مربوط به عسر و حرج مستاجر، این قاعده شرعی را که دلایل قرآنی هم دارد کنار گذاشته است . از نکات قابل توجه در مورد این قانون یکی این است که قانونگذار، قانون مزبور را نسبت به قراردادهایی که بعد از لازم الاجرا شدن این قانون منعقد می شود قابل اجرا می داند و آن را به قرادادهای سابق سرایت نمی دهد و دیگری به رسمیت شناخته شدن اصل آزادی قراردادی جهت تنظیم شرایط قرارداد اجاره در این قانون است . در رابطه با سرقفلی نیز باید گفت مقررات این قانون براساس نظریات فقهی حضرت امام خمینی (ره) تدوین شده است . برای مثال هم مبنای ایجاد و هم سقوط این حق مطابق نظر حضرت امام، قرارداد و تراضی طرفین است که قانون مزبور نیز همین مبنا را در مورد حق سرقفلی پذیرفته است .

توابع مبیع چیزهایی هستند که پس از توافق بایع و مشتری در مبیع اصلی، همراه مبیع اصلی به مشتری منتقل می شود. طبق مواد قانون مدنی از جمله مفاد ماده 356 قانون مدنی دخول توابع در بیع بر حسب توافق طرفین-عرف و عادت و قرائن قرار داد-و قانون، معین می گردد. راجع به جایگاه حقوقی قسمت آخر ماده 356 ق.م که می گوید"... و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند" در مجموع دو نظر وجود دارد. عده ای از حقوقدانان اعتقاد به تخلف این قسمت از ماده از قاعده مشهور "العقود تابعه للقصود" دارند. نظر دیگر می گوید: "این قسمت از ماده منطبق با قاعده مشهور اخیر الذکر می باشد. اساس این نظریه مبتنی بر تقسیم شرط شمنی به شرط شمنی عرفی و شرط ضمنی بنایی می باشد. در واقع آنچه محسوب می شود براساس شرط-ضمنی عرفی وارد قلمرو اراده متعاملین می گردد، به عبارت دیگر طرفین به طور اجمالی اطلاعاتی بر عرف معاملاتی دارند و قصد دارند براساس آنچه عرف حکم می کند-معامله نمایند بنابراین اگر چه طرفین به طور تفصیلی به توابع مبیع اشراف ندارند ولی یک علم اجمالی نسبت به توابع وجود دارد که این کافی است و علم اجمالی نیست که توابع باعث غرری شدن معامله نمی گردد بر خلاف مبیع اصلی که باید علم تفصیلی نسبت به آن وجود داشته باشد. با توجه به این که "عرف " در ارتباط با موضوع این تحقیق دارای اهمیت زیادی است ، باید اذعان کرد که عرف باید دارای عناصر تشکیل دهنده لازم و شرایط اعتبار باشد. که این شرایط عبارتند از: اطراد و اغلبیت -عدم مخالفت با ادله شرعی-عدم مخالفت با قانون و فعلیت داشتن. قلمرو توابع با استفاده ای که از مباحث منطقی و فقهی شده است شامل اشیا مادی و غیرمادی می گردد. بنابراین دانش فنی نیز از توابع مبیع است و چنانچه عرف دانش فنی را داخل در مبیع بداند، داخل در مبیع است . ضمانت اجرای عدم تسلیم توابع به مشتری همان ضمانت اجرای عدم تسلیم مبیع اصلی می باشد.

با پیشرفت علوم پیوند اعضای بدن به صورت گسترده ای مطرح شده است . پیوند عضو مستلزم انتقال و تصرف در آن است . برای عمل پیوند سه راه وجود دارد که یکی از آنها خرید و فروش اعضای بدن است . با وجودی که مخالفان فراوانی در فقه و حقوق در مقابل خرید و فروش اعضای بدن وجود دارد و دو پایه اساسی یعنی مالیت و ملکیت بدن مورد تردید قرار گرفته است و لیکن موضوع مذکور دارای اعتبار کافی است . مالیت بالقوه اعضای بدن و ملکیت ذاتی آنها و یا حداقل سلطه انسان برآنها ، توانایی لازم برای فروش آنها را با شروطی بوجود آورده است . مقابله با مسئله بیع اعضا مخالفین را بسوی انحصاری نمودن انتقال به دو طریق دیگر یعنی ، وصیت و هبه اعضای بدن نموده است . اگر چه در انتقال عضو از شخص زنده به شخص دیگر با بیع موضوع حل شد اما مخالفین ، هبه اعضای بدن را ترجیح دادند. درست است که همه اعضای بدن از نظر انسانی دارای جایگاه والائی است اما بیع اعضای بدن نیز به عنوان یک راه حل مطرح شده است . راه حل مذکور با وجود اهداف عقلایی توام با معنوی ، راه حل معقول و موجهی است . در بحث انتقال از میت در موضوع مرگ مغزی علم پزشکی نقطه مقابل فقه را مطرح کرده است . علم پزشکی معتقد به مرگ مغزی به عنوان مرگ حقیقی می باشد . این نظر به صواب نزدیکتر است .

مسئولیت مدنی به معنای عام آن همان الزام به ترمیم جبران خسارت ناشی از نقص قانونی و قرارداد یا عرف گویند که شناخت دقیق شرایط و آثار مسئولیت مدنی مستلزم شناخت مبنای آن است که در سیستم حقوقی جدید مبانی مختلفی ارائه گردیده است و با مبانی حقوق اسلامی نیز قابل تطبیق است . بدین دلیل قوانین و مقررات اعم از اینکه بر مبنای قواعد فقهی تنظیم شده باشد یا اینکه از حقوق خارجی ( در مواردیکه با فقه اسلام تعارض نداشته باشد) اقتباس شده باشد دارای مبانی مختلف و براساس همان مبانی اصلی یعنی ! - نظریه تقصیر.2 - نظریه خطر. 3 - نظریه تضمین حق می توان طبقه بندی نمود. که آثار و نتایجی در مرحله ثبوتی و اثباتی به هریک از این مبانی بار می شود. مثلا در نظریه تقصیر برای تحقق مسئولیت وجود عنصر تقصیر در کنار ضرر و رابطه سببیت فعل زیان بار ضروری که اثبات آن به عهده زیان دیده است مگر اینکه مورد فرض قانون گذار قرار گیرد که با عدم امکان اثبات آن از ناحیه مدعی یا اثبات خلاف فرض قانونی از ناحیه فاعل زیان بار مبنی بر عدم تقصیر خود از مسئولیت برقرار می شود. ولی در نظریه خطر نیازی به تقصیر فاعل زیان بار ندارد بلکه با دو رکن دیگر ( ضرر و رابطه سببیت ) مسئولیت تحقق می یابد. اما در نظریه تضمین حق حتی به وجود یک رکن رابطه سببیت نیازی نیست و شخص ممکن است مسئول معرفی شود بدون اینکه ضرر مستند به فعل او باشد و در اینجا جز با پرداخت دین از ناحیه مدیون یا اخذ برائت ذمه خود به هر نحوی از انحا قانونی او را مسئولیت مبرا نمی کند.

وضعیت نظم عمومی و اخلاق حسنه در حقوق فعلی ایران و کشورهای دیگر بسیار مبهم و قابل بحث است . عدم ارائه تعریف دقیق از آن ، چگونگی استناد به آن را با دشواری مواجه ساخته است . بنابراین باید تلاش شود حتی الامکان موارد مربوط به نظم عمومی توسط معیارهای قابل قبولی تشخیص داده شود و از این طریق امکان هر گونه سو استفاده ای از این اصل غیرقابل تردید در مقام تشخیص مصادیق آن از طرف مجریان قوانین و دادرسان دادگاهها گرفته شود.

شناسایی ماهیت حقوقی شرکت و ارائه تعریف جامع از شرکت تجاری کمک بسیاری دراصلاح مقررات فعلی حاکم بر شرکتهای تجاری و انطباق آن با پیشرفت روابط تجاری و نیز تدوین قوانین جدید می نماید. در مقررات موضوع تعریفی از شرکت تجاری که مبین سیر تکوین و ارکان تشکیل دهنده آن باشد ارائه نشده است . استادان حقوق تجارت نیز در خصوص تعریف شرکت تجاری اختلاف نظر دارند که به نظر می رسد این اختلاف نظر ناشی از طرز تلقی آنها از ماهیت حقوقی شرکت تجاری باشد. در حقوق ایران شرکت تجاری نه جنبه قراردادی دارد و نه سازمانی ، بلکه دارای دو جنبه قراردادی -سازمانی است . شرکت با مسئولیت محدود نیز ازاین قاعده مستثنی نیست. بنابراین با توجه به ماهیت حقوقی شرکت با مسئولیت محدود درایران می توان گفت که ارکان تشکیل دهنده شرکت با مسئولیت محدود عبارتند از: 1 - شرکا و اراده آنها. 2 - سرمایه. 3- موضوع منجز. 4 - شخصیت حقوقی.

انگیزه اصلی تاجر از فعالیت تجاری تحصیل سود می باشد، لذا مقررات حاکم بر نهادهای حقوقی پرکاربرد در عرصه تجارت نیز باید به گونه ای تنظیم شوند که مانعی در راه تحقق هدف تاجر ایجاد ننمایند، در غیراینصورت جامعه با رکود فعالیتهای تجاری می باشند چون عمدتا معاملات اعتباری که در بین تجار رواج فراوانی دارند با اتکا به اطمینان حاصل از این نهادها صورت می گیرند. تضمین ناشی از وثیقه عینی برای طلبکار با تعلق حق وی بر مالی از مدیون یا ثالث حاصل می شود که در صورت امتناع مدیون از ایفا دین در رسید او می تواند از محل عین یا قیمت مال مزبور طلب خود را وصول کند. نفع بدهکار وثیقه گذار در این است که تعلق حق طلبکار بر مال ، مانع آزادی وی در اعمال حقوق مالکانه خود بر مال ، مانع آزادی وی در اعمال حقوق مالکانه خود بر مال مورد وثیقه نگردد، از طرف دیگر منافع دارنده وثیقه نیز در صورتی تامین می گردد که آزادی مدیون، تضییع حق او را به دنبال نداشته باشد، همچنین مقررات حاکم بر اجرای حق وثیقه نیز باید به گونه ای تنظیم شوند که در فرآیند اجرای حق وثیقه هیچ حقی از مدیون یا دارنده وثیقه ضایع نگردد.در مقررات قانون متحدالشکل تجارت آمریکا ‏‎u.c.c‎‏ ب به هر دو وجه موضوع به نحو شایسته ای توجه شده است .در حقوق ایران قواعد مربوط به رهن قانون مدنی بر روابط تجاری نیز حاکم است مقررات این نهاد در هر دو زمینه فوق دارای نقایص عمده و مبنایی می باشد. شایسته است قانونگذار ایرانی با توجه به مبانی حقوق سنتی و با مدنظر قرار دادن قانون متحدالشکل تجارت آمریکا به قانونگذاری در این باره بپردازد.

مساله مهمی که در این رساله به دنبال تبیین آن هستیم عبارت از ماهیت حقوقی انتقال و توثیق سهام شرکتهای تجاری و احکام و آثار حاکم بر آن می باشد.آیا ماهیت حقوقی این قبیل معاملات را باید در عقود معین از قبیل بیع و هبه و رهن و غیره جستجو کرد با باید براساس عقود نامعین یا ماده 10 قانون مدنی تحلیل کرد؟ برای پاسخ به این سوال توجه به دو مساله ضروری است: یکی ماهیت و ویژگیهای سهم در شرکتهای تجاری است و دیگری شرایط و ویژگیهای مربوط به موضوع عقود معین می باشد. سهم از حیث ماهیت حقوقی مال منقول غیرمادی استاگر چه در شرکتهای سهامی به اعتبار اوراق سهام به اموال مادی نزدیکتر است.در هر حال سهم مالی است قابل انتقال . برهمین اساس انتقال معوض سهام شرکتهای تجاری دارای ماهیت حقوقی بیع و صلح است. انتقال غیرمعوض آن را می توان با ماهیت حقوقی عقودی مانند هبه ، وصیت منطبق دانست. در حقوق انگلیس انتقال معوض سهام دارای ماهیت بیع و انتقال غیرمعوض دارای ماهیت هبه ،وصیت و تراست است و توثیق نیز بر حسب مورد تابع احکام رهن قانونی و رهن انصافی است.